例如,有反对者认为,自我确信说将这种确信强加给相对人缺少足够的说服力, 且难以排除相对人关于行政行为违法无效自我确信的正当性。
有效是对行政行为的肯定性效力评价,条件相对比较灵活。[121] 我们认为,以此来否定公定力理论是不合理的。
这种有限的有效性推定,就是指行政行为在被某些法定事由否定前,其效力是持续存在的。具体的又分为形式确定力和实质确定力。二是对于某些程序上存在轻微瑕疵的行政行为,经过补正之后同样承认其为有效。[123] 针对以撤销诉讼作为公定力理论实定法上依据的主张,刘东亮认为,为否定行政行为的公定力而预设的撤销诉讼制度就是行政行为公定力的存在根据这样的循环论证陷入了先有鸡还是先有蛋的理论迷宫中。反之,在国家与人们间的法上,意思力有强弱之差,而系国家以优越的意思力去对付对方的。
但我们认为,其实从公定力理论本身出发,将公定力理论视为有效推定而非合法推定,也能解决此问题。并认为公定力其实就是行政行为的形式效力。章志远认为合法是对行政行为的肯定性法律评价,条件一般比较严格。
法国行政法学者莫里斯·奥里乌认为,行政部门组织众多的公共事业,而由于习惯,公共事业成了居民的一种日常需要,成为公民生活的一个组成部分,最后产生了关于服务的必要的连续性的想法、公共事业的停顿或中止是一种灾难,为了保障公共事业的连续性,公民们同意给予中央化的行政部门一些公共权力的特权。[111] 章志远:《行政行为效力论》,同上注,第74页。首先,认为公定力在假定期间不具有强制实现力是让人难以理解的,只要行政行为性质上具有可执行的内容,同时相对人不自愿、主动履行,就可以强制执行。如果成立时就不具有合法要件,公定力岂不是陷入推定不合法为合法的法律逻辑错误?易言之,一个违法的行政行为,公定力主张的推定合法有效到何时转化为真正的合法有效呢?事实上,行政行为一旦依照行政程序公布,不论内容合法与否,都对当事人发生效力,根本不需要合法性推定[133]。
这些案例的相似之处在于,相对人主张行政机关的行政行为无效,其起诉期限不受限制,而最高院的意见基本都是相对人以被诉行政行为属于无效行政行为主张其起诉期限不受限制没有法律依据。但是将这种意志支配提炼为尚未成立的行政行为效力内容之一,似乎在逻辑上存在着难以逾越的障碍。
[66] 刘东亮,同上注所引文。比如,行政处罚在做出过程中就可能涉及行政调查中的强制措施以及程序行政行为,作为过程的行政处罚必定是所有这些行政行为的复合。根据社会契约,公民的义务是让渡自己的一部分权利,并服从公权力的合法干预。[22] 参见叶必丰:《行政行为的效力研究》,同上注,第42-60页。
因为奥托·迈耶在论证公定力时有一个关键的限定,政府在其通常的管辖范围内的意志表达, 奥托·迈耶不过是在从另一个角度阐述这样一个命题:行政行为只要不带有明显的违法就有效。值得一提的是,此种三效力说的存续力与传统观点所指的存续力不同。公定力只存在于国家或公共团体与人民间的关系上,不适用于对等的公共团体相互间的关系。[27] 我们认为,前述几位学者的批评都有道理,先定力确实不宜纳入行政行为效力体系。
余凌云教授在该书中并未给出反对无效行政行为的理由。[120] 章剑生认为,国家权力说解释了行政行为公定力的来源,它所依赖的基础或者前提是国家本身存在的不可质疑性,但随着国家神话的破灭,这种学说与20世纪以来民主法治思想之隔阂日渐加重,以这样的学说来支持行政行为效力的解释功能也因此受到严重影响。
[48]奥托·迈耶将政府意志与个人意志进行对比,个人意志做出之后还需要证明合法性,政府意志在表达的同时即确信其是满足行为有效的前提的,而不用再次证明。[93] 可以发现,完全公定力理论饱受诟病的一个重要原因就是认为严重明显瑕疵的行政行为也具有公定力。
[63] 参见沈岿,同上注所引文。而存续力、既决力和实现力则是行政决定效力的实际内容。在林纪东先生的《行政法原论(下)》(民国68年版)以及《行政法新论》(民国74年改订二十七版)两本书中,在论述行政处分之效力时,都只说具有拘束力、确定力、执行力三种效力,都未提到公定力。所以,废弃公定力理论应是现代行政法理论发展的一种必然。先定力一般具有以下几个特征:一是针对相对人,二是发生在行政行为成立之前,三是单方性。综上,我们认为,法律制度的安定、社会秩序的稳定才是公定力制度的根本性理论基础。
行政机关是执行立法机关创制的法规范的执行机关。[58] 柳砚涛,同上注所引文。
例如,预先特权说强调公定力是为了保障公务的连续性,而公务连续的最终目的,还是为了社会秩序的稳定、有序。此外,公定力又是确定力、拘束力和执行力的前提。
易言之,这些学者是单纯的将公定力否定,而并没有设立其替代效力。但是该说论者的具体阐发,有三点可质疑之处: 其一,该说认为,行政主体的资格一旦取得,其地位及意思表示的效力即高于相对人。
三、公定力之理论基础 关于公定力的理论基础,学界观点各异,叶必丰教授和章志远教授曾对各种理论进行过较全面的归纳分类,叶必丰教授总结公定力的理论基础有行政权视角下的自我确信说、预先特权说和法律视角下的既得权说、法安说、法归属说、适法推定说。转引自章志远:《行政行为效力论》,同上注,第61页. [65] [日]室井力主编,同上注所引书,第96页。确定力也属于一种相对的确定力。[33] 参见章志远:《行政行为效力论》,同上注,第135-136页。
要言之,既然存在着以撤销程序以外的其他程序对行政行为合法性进行判断的制度或者规则,就不能再坚持行政行为有合法性推定,因为它很可能不攻自破。[4] [日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第94页。
具体到行政法领域而言,当作为社会公共利益的代表者——行政主体做出行政行为之后,在行政相对人存在异议且其未获最终确定之前,行政行为的效力应作何种推定最终也是离不开秩序考量的。由此导致在私法关系,当事者双方的意思具有彼此对等的效力。
[101] 王雅琴认为,有限公定力是实质法治主义的必然要求、是保障人权的需要、是重新塑造政社关系的需要,其为推进行政权自律所必需。应松年主编:《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年版,第538页,该部分由杨海坤撰写。
[30] 目前有一部分学者对有效和合法之间的区别予以了分析。[32] 参见胡建淼:《行政法学》(第四版),法律出版社2015年版,第142页。而我国大陆学者的主张则比较多样,有主张合法推定,有主张有效推定,也有主张合法有效推定。在日本,按照传统理论,相对人应当通过撤销诉讼主张行政行为的违法性,否定其效力。
但我们认为,其实从公定力理论本身出发,将公定力理论视为有效推定而非合法推定,也能解决此问题。1.存续力、确定力与公定力 吴庚主张废弃公定力理论,采德奥通说将行政处分之效力分为存续力、确认效力及构成要件效力等项加以说明。
[20] 综上分析,可以看出关于公定力的概念主要有两点争议: 一是有效推定还是合法推定。先定力并不具有作为独立的效力所需的特点,因为: 在作出过程中的行政行为并不对相对人有任何效力,因此时相对人并未被课有任何义务,这时如果作出的行政行为在作出的过程中发生了改变,对相对人也毫无任何实质性影响。
存续力是指非经法定的程序,不得对行政行为予以撤销、变更和废止的法律效力。在这个意义上说,完全公定力理论还需要其他相关配套制度来系统解决行政行为的瑕疵问题,主要有以下三个:(1)完善行政程序法及提升行政程序的价值作用。